Wie der Mietzins festgelegt werden sollte

Grundsätzlich gilt: Mietansprüche aus gewerblichen Vermietungen verjähren in drei Jahren. Die Frist beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

Der Mietzins muss nicht immer für jeden Fall festgelegt sein. So könnte es z.B. vorkommen, dass er nur für die 15-jährige Grundmietzeit bestimmt worden ist. Endet diese und wollen beide Parteien am Vertrag festhalten, haben allerdings etwa für die Optionszeiten keine weiteren Vereinbarungen getroffen, dann kann der Vermieter die Höhe des Mietzinses nach billigem Ermessen festsetzen, also – vereinfacht – unter Berücksichtigung der beidseitigen Interessen. Um hier einen einseitigen Vorteil auszuschließen, ist es sinnvoll, den Mietzins im Zweifel durch einen Sachverständigen bestimmen zu lassen. Dieser stellt die ortsübliche Marktmiete fest – und daran sind die Mietvertragsparteien dann gebunden. Angegriffen werden kann die Mietzinshöhe nur bei grober Unbilligkeit.

Für Geschäftsräume wird häufig ein umsatzabhängiger Mietzins vereinbart. Die Vorteile: Zum einen soll der Mieter nicht mehr zahlen, als seiner Leistungsfähigkeit entspricht. Zum anderen profitiert auch der Vermieter am Erfolg des Geschäftsbetriebs.

Nach §8 Apothekengesetz (ApoG) sind umsatzabhängige Mieten jedoch nicht zulässig. Dies gilt für alle Beteiligungen Dritter am Erfolg der Apotheke, seien es stille Beteiligungen oder auch nur erfolgsabhängige Darlehensvergütungen. Einzige Ausnahme ist die Pacht nach §9 ApoG.

Der Grundgedanke dahinter: Apothekenleiter sollen nicht wirtschaftlich von Dritten abhängig werden, sondern – wie in §7 ApoG gefordert – eigenverantwortlich bleiben. Beinhaltet der Mietvertrag dennoch eine entsprechende Klausel, muss diese geändert werden. Denn ansonsten würde die Aufsichtsbehörde die Betriebserlaubnis widerrufen.

Die Vertragsparteien müssen sich also auf einen festen Mietzins einigen: Lief der Vertrag mit der Umsatzmiete bereits einige Zeit, wird man sich auf das bisherige Mietniveau einlassen müssen. Lief der Vertrag hingegen noch nicht lange (z.B. bei einer Apothekenneugründung), wird die ortsübliche Miete herangezogen.Wenn sich die Parteien indes nicht einigen, könnte der Mietvertrag insgesamt nichtig sein – und zwar dann, wenn der Vermieter ihn bei Verzicht auf die umsatzabhängige Miete nicht abgeschlossen hätte.

Hinweis: Es kann zulässig sein, eine Umsatzmiete (aufschiebend) für den Fall zu vereinbaren, dass sich das ApoG zukünftig ändert.

Indem Sie einen bestimmten Prozentsatz des Apothekenumsatzes als Mietzinsobergrenze ansetzen, wären Sie vor wirtschaftlich nicht mehr zu verkraftenden Mietforderungen geschützt. In den meisten Bundesländern halten die Aufsichtsbehörden dies aber nicht für zulässig. Denn wenn die Festmiete derart hoch angesetzt wird, dass von vornherein die Umsatzgrenze greift, handelt es sich letztlich um eine indirekte Umsatzmiete.

Problematisch – wiederum hinsichtlich der Abhängigkeit von Dritten – können Mietverträge mit Festmietzins sein, und zwar dann, wenn dieser so hoch ist, dass er die üblichen Umsatzanteile überschreitet. So hat das Verwaltungsgericht (VG) Berlin einer Festmietzinsvereinbarung, die sich am voraussichtlichen Rezeptvolumen der neu zu gründenden Apotheke orientierte, widersprochen und dem Apotheker die Betriebserlaubnis nicht erteilt (Urteil vom 10.10.2006, Aktenzeichen: 14 A 28.06).

In der Praxis kann es aber durchaus vorkommen, dass die Aufsichtsbehörden auch Mietverträge mit hohem Festmietzins genehmigen. Denn ansonsten würden Apotheken in Großstädten kaum noch Räumlichkeiten finden. Entscheidend dabei ist aber immer die Höhe der ortsüblichen Miete.

Übrigens: Wer einen Mietvertrag für nichtig erklären will, indem er sich auf das ApoG bezieht, gefährdet damit seinen Apothekenbetrieb. Sinnvoll kann das allenfalls für eine Apotheke sein, die sich nicht mehr trägt.

Wenn der Vermieter Nebenkosten für die Apothekenräumlichkeiten erstattet bekommen will, muss er dies im Mietvertrag anführen. Hier kann er auf die Betriebskostenverordnung (BetrKV) verweisen, die vorwiegend aufzählt, welche Nebenkosten bei Wohnräumen auf die Mieter umgelegt werden dürfen. Im Gewerbemietrecht dürfen allerdings noch weitere Kosten, wie insbesondere Verwaltungskosten, auf den Mieter "abgewälzt" werden – wenngleich nicht unbegrenzt. Diese Kosten müssen allerdings konkret aufgelistet sein.

Üblich ist es auch, einen Vorbehalt für weitere Nebenkosten aufzunehmen, die in späteren Jahren anfallen könnten und umlagefähig sind.

Die Frage, ob mit oder ohne Umsatzsteuer vermietet wird, ist für Sie als Mieter grundsätzlich ohne Bedeutung. Denn solange Sie umsatzsteuerpflichtige Umsätze tätigen, erstattet Ihnen das Finanzamt die Umsatzsteuer als Vorsteuer. Voraussetzung ist, dass eine ordnungsgemäße Rechnung im Sinne des §14 Umsatzsteuergesetz (UStG) vorliegt.

Übrigens: Zahlen Sie Umsatzsteuer und wird der Umsatzsteuersatz erhöht, kann der Vermieter den erhöhten Satz von Ihnen fordern.

Fast alle langfristigen Geschäftsraum-Mietverträge enthalten Regelungen über eine Mietzinsanpassung, so etwa Wertsicherungsklauseln, die die Anpassung an bestimmte Bezugsgrößen wie z.B. den Lebenshaltungskostenindex koppeln. Die Änderung des Mietzinses muss damit dann nicht regelmäßig neu vereinbart werden.

Solche Klauseln müssen nicht genehmigt werden. Damit sie allerdings zulässig sind, muss der Mietvertrag eine Mindestlaufzeit von zehn Jahren aufweisen. In die Mindestlaufzeit zählen nicht nur die Grundmietzeit, sondern auch etwaige Optionen hinein, die der Mieter einseitig ausüben kann.

Zurzeit wird in den Mietverträgen üblicherweise vereinbart, den Mietzins immer dann anzupassen, wenn sich der Lebenshaltungskostenindex prozentual – also relativ – um einen gewissen Wert geändert hat. Nähme man die Anpassung hingegen absolut nach numerischen Wertveränderungen der Lebenshaltungskosten vor, würde das für den Mieter – je nach Wahl des Basisjahres – zu Mietzinserhöhungen in unangemessen kurzen Intervallen führen.

Indizes werden hin und wieder neu normiert. In der Folge lassen sich entsprechende Wertveränderungen nicht mehr einfach "hochrechnen". In diesem Fall ist der veröffentlichte Index auf das vertragliche Basisjahr umzurechnen.

Die Vertragsparteien sind dafür verantwortlich zu beobachten, wie sich ein entsprechender Index entwickelt. Nun kommt es vor, dass sie erst Jahre später bemerken, dass sich der Index so erhöht hat, dass die Miete hätte angepasst werden müssen. In diesem Fall kann der Vermieter den Differenzbetrag nicht für die ganze zurückliegende Zeit einfordern, sondern nur, wenn er nicht verjährt ist.

Alternativ zu einer Wertsicherungsklausel lässt sich auch ein Leistungsvorbehalt vereinbaren. Auch hier kann eine Mietanpassung z.B. nötig werden, wenn sich der Lebenshaltungskostenindex ändert. Wie genau die Miete dann anzupassen ist, müssen die Parteien jedoch nach billigem Ermessen selbst entscheiden – oder im Zweifel einem Sachverständigen überlassen. Im Gegensatz zur Wertsicherungsklausel wird der Mietzins also nicht automatisch angepasst. Rückwirkende Anpassungen sind daher in der Regel nicht möglich.

Wichtig: Im Vertrag ist eindeutig festzulegen, ab wann die Wertsicherungsklausel oder der Leistungsvorbehalt gültig ist. Gerade bei Mietverhältnissen für noch zu errichtende Räume sollte das erst bei Einzug der Apotheke sein. Vermieter allerdings versuchen oft, den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als "Laufbeginn" festzusetzen. Dann jedoch können bereits kurze Zeit nach dem tatsächlichen Mietbeginn steigende Mietforderungen auf Sie als Mieter zukommen.

Stefan Kurth, Steuerberater, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Schneider + Partner GmbH, 01307 Dresden, E-Mail: Stefan.Kurth@sup-dresden.de